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张世金律师:银行高管受贿120余万 二审改判缓刑-安徽高院

发布时间:2019-11-04 18:02 来源:未知 编辑:admin

  【辩护律师】:张世金,刑法学研究生,金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长、职务犯罪辩护部主任

  Z某系某国有银行安徽省分行原机构业务部副总经理,因涉嫌受贿罪被合肥市人民检察院立案侦查。合肥市中级人民法院认定受贿数额120余万,一审法院判决Z某犯受贿罪,判处有期徒刑五年六个月。Z某不服一审判决,上诉至安徽省高级人民法院。

  安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长、职务犯罪辩护部主任张世金律师于2015年9月接受Z某及其亲属的委托,担任其二审辩护人。

  接受委托后的第二天,张世金律师前往合肥市看守所第一次会见Z某,了解到Z某在侦查阶段所作的供述存在威胁、引诱等非法取证的情形,并对非法取证的时间、地点、方式、侦查人员等信息作了详细记录。同时,将已经撰写完毕的《刑事上诉状》交由Z某签字捺印,于2015年9月18日递交安徽省高级人民法院。

  案件材料经中院报送至安徽省高级人民法院后,张世金律师第一时间阅卷,并制作了详细的阅卷笔录(约5万字)。

  2015年11月23日,向安徽省高级人民法院递交《非法证据排除申请书》。同时,还递交《证人出庭作证申请书》。

  在此之后,张世金律师向案件承办法官询问开庭时间,承办法官答复不开庭审理。

  而后该案一直没有新的进展,多次报请最高人民法院批准延期审理,Z某羁押两年有余,久押不决,辩护人遂向安徽省人民检察院申请羁押必要性审查,但是承办法官答复驻所检察官并转告辩护人:案件近期可能宣判,请耐心等待。

  为了防止法院在不通知辩护人的情形下直接作出判决,张世金律师于2016年8月25日、2016年9月27日提前向安徽省高级人民法院递交《Z某受贿案二审辩护词》、《Z某受贿案二审补充辩护词》,进行无罪辩护,以上辩护词共计2万多字。

  在漫长的等待过程中,当事人亲属向辩护人反映,案件出现了新的证据,可以证明Z某没有为他人谋取利益的事实。

  鉴于此,张世金律师于2016年12月19日向安徽省高级人民法院递交《调取证据申请书》,请求法院核实上述新证据,并再次请求开庭审理。

  2017年3月3日,张世金律师前往合肥市看守所第22次会见Z某,向其告知案件的进展以及可能的判决时间。

  然而,承办法官明确告知因其丈夫H某受贿案二审法院裁定维持原判而决定不开庭审理。需要补充的是,Z某与其丈夫H某(安徽省银监局原副局长)系共同犯罪,但是被分案处理。

  基于此,2017年5月17日,张世金律师再次向安徽省高级人民法院提交《Z某受贿案二审补充辩护词(二)》。

  截止二审终结,张世金律师会见Z某共有25次,如此频繁会见,既可以了解案情、沟通辩护思路、核实相关证据,又能给当事人心里以抚慰,带去家属的问候,更是王亚林刑事辩护团队标准化、精细化办案的基本要求之一。

  2017年6月5日,安徽省高级人民法院对此案作出终生判决(2015)皖刑终字第00362号,认定受贿数额110余万元,经审判委员会讨论决定,并判决:撤销合肥市中级人民法院(2015)合刑初字第00074号刑事判决;上诉人Z某犯受贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。

  二审法院对辩护人提出的部分无罪辩护意见以及自首、退赃、认罪、与其丈夫行为相比作用较小等量刑意见予以采纳,当事人对二审判决以及律师工作表示满意。

  1.关于收受某银行安徽省分行营业部贿赂问题。经查,同业业务系本银行与其他商业银行之间开展的业务。Z某对建行以外的其他银行不具有制约力和影响力,其利用与其他银行相关人员熟识的便利条件,虽帮助省分行营业部完成同业存款业务,不属于利用职务便利,借此收受省分行营业部所送1.5万元购物卡,不构成犯罪。

  2.认定Z某收受省分行营业部1.5万元购物卡构成受贿罪不当,应予纠正。Z某具有自首情节,归案后退出全部违法所得,认罪、悔罪,其在与H某共同受贿犯罪中,虽行为积极主动,但该起犯罪主要利用H某国家工作人员的职务便利,作用较H某较小,依法对其从轻处罚。

  1.无罪辩护是刑辩律师最基本也是最主要的辩护方式,要擅于运用证据、事实和法律为当事人辩护,通过这种辩护策略为当事人争取合法利益最大化。除此之外,程序性辩护也是职务犯罪(受贿罪)的重要辩护利器,其主要表现形式为“排除非法证据”,质疑证据的合法性。用有效的程序性辩护和精细化的无罪辩护这种辩护策略与承办检察官、法官沟通、交流和对话,并说服检察官、法官,以期达到良好的量刑辩护效果:降低刑期、财产性(罚金刑)。以上系中国特色的“诉辩交易“,在职务犯罪辩护中占有重要地位,目前办案机关也是抱着开放的态度,辩护律师需要积极争取。

  2.刑辩律师办理任何一个职务犯罪案件(受贿罪),首先需要考虑犯罪嫌疑人、被告人有无自首、立功的情节,如果根据会见时犯罪嫌疑人或被告人的陈述,可能存在自首、立功的情节,则需要辩护律师积极寻找和挖掘相关线索,因为自首、立功系法定的减轻处罚情节。如果没有上述法定量刑情节,依据2016年4月18日生效的两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,受贿数额300万元,可以判处10年以上有期徒刑,而不可能判处10年以下有期徒刑。因此,辩护律师要重视犯罪嫌疑人或者被告人自首、立功的问题。一是要重视与犯罪嫌疑人或者被告人的会见,认真聆听其陈述,善于捕捉自首、立功的线索和信息;二是要重视审查《到案经过》、受贿人或者行贿人第一次讯问或者询问笔录以及立案决定书等卷宗材料,仔细研读,从中发现和挖掘自首、立功线.《刑法修正案九》的颁布以及两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台,使得职务犯罪(受贿罪)在入罪方面呈现扩大化的趋势,犯罪圈越来越大,而辩护空间越来越小。在司法实践中,受贿罪的证明标准越来越低,司法机关仅依据受贿人、行贿人的言辞证据便可以认定行为人构成受贿罪,甚至对“行贿款的来源、受贿款的去向”等事实均无需查明,而且请托事项也依据言辞证据进行认定。由此可知,职务犯罪案件(受贿罪)依据言辞证据定案的情况非常普遍,于是辩护律师作无罪辩护就非常困难,而且我国的无罪判决率很低,因此,量刑辩护在职务犯罪辩护(受贿罪)中显得尤为重要。

  4.虽然我国《刑法》第306条规定了律师伪证罪,存在着取证风险,但这并不是刑辩律师规避调查取证的借口,而应当在防范取证风险的情形下合法取证。对于实物证据(书证、物证),辩护律师应当积极、主动调取,也可以申请司法机关调取,如果系当事人提供,那么辩护律师可以就实物证据的来源做一份调查笔录提交给司法机关。对于言辞证据(证人证言),在取证时可以进行全程同步录音录像,并依法告知其权利和义务以及作伪证的法律责任,同时避免当事人家属在场,也不允许向证人提供作证草稿或者代证人书写证词。另外,比较常见的方式便是申请证人出庭作证,一旦证人出庭作证,辩护律师需要做好庭前准备,并提前整理好发问、询问提纲,以便庭审时游刃有余。一般情况下,对于辩方证人,询问的问题是开放性的问题,对于控方证人,发问的问题系封闭式的问题。无论如何,辩护律师均需做到“明知故问”,即必须提前知道发问、询问问题的答案。

  安徽金亚太(长丰)律师事务所接受张××及其亲属的委托,指派张世金律师担任其二审阶段的辩护人,依法参与本案诉讼。

  辩护人认为,一审法院关于本案的事实认定和法律适用存在诸多错误之处:第一,本案存在非法证据,一审期间未提出排非申请,恳请二审法院依法审查并予以纠正。第二,关于一审法院认定的四笔受贿事实,或因证据不足而受贿事实不能成立,或因不具备构成要件符合性而依法不构成受贿罪。第三,如果合议庭不采纳四笔受贿事实的无罪辩护意见,恳请考虑张××具备的法定或酌定量刑情节并结合《贪污贿赂刑事案件司法解释》,依法判处张××缓刑。具体辩护意见发表如下:

  张××的有罪供述系非法手段取得,应当依法予以排除,不得作为定案的依据,具体表现为:(1)张××2015年1月26日讯问笔录;(2)张××2015年3月17日讯问笔录;(3)张××2015年3月24日“询问笔录”;(4)张××2015年3月25日“询问笔录”;

  (5)张××2015年4月21日讯问笔录;(6)张××2015年6月9日讯问笔录。理由如下:

  本辩护人到合肥市女子看守所第一次会见张××时,张××提到合肥市人民检察院反贪污贿赂局侦查人员耿××、李×在看守所讯问时多次对其实施威胁、引诱,主要是指:侦查人员要求其做出有罪供述,还要求其按照侦查人员说的交代,即要求张××回答:“收受唐×100万元是你告诉胡×的,让胡×找杭州银行总行关照滁州同创公司的信托融资项目”,并称如果其做出有罪供述,就可以让张××取保候审并能够判处缓刑。上述威胁、引诱的时间分别是:(1)2015年3月17日;(2)2015年3月23日;(3)2015年3月24日。而且合肥市看守所同时期的视频监控录音录像能够予以证实,请求贵院依法调取该视频监控对侦查人员实施的以上威胁、引诱等非法取证行为予以核实。正是由于侦查人员多次实施威胁、引诱行为,对张××进行精神强制,张××为了配合调查,违背自己的意愿,按照侦查人员的要求在后续讯问笔录中做出了有罪供述,因此侦查人员在2015年3月17日、3月24日、3月25日、4月21日对张××所做的笔录应当依法予以排除。

  据张××反映,合肥市人民检察院反贪污贿赂局侦查人员对其讯问时未实行全程同步录音录像,即侦查人员于2015年3月17日、3月23日在看守所对张××讯问时先进行大约40分钟的“思想教育”,即实施威胁、引诱,然后才开始制作讯问笔录并进行录音录像。而且辩护人通过阅卷还发现张××2015年1月26日、2015年3月24日、2015年3月25日、2015年6月9日的有罪供述也没有进行全程同步录音录像。虽然侦查机关2015年3月24日、2015年3月25日提审张××时所作的笔录为“询问笔录”,但是张××已经被采取刑事强制措施,其身份为犯罪嫌疑人,因此侦查机关应当依法对其讯问并制作讯问笔录,而不是以“询问笔录”的形式来变相规避同步录音录像。

  另外,张××2015年3月24日、3月25日“询问笔录”与2015年3月17日讯问笔录同样复印于唐×行贿卷宗,作为指控唐×行贿犯罪的证据,而侦查人员却作出了不同种类的笔录。《安徽省人民检察院关于规范职务犯罪案件同步录音录像的意见》第二条也明确规定,人民检察院直接立案侦查的案件,对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人,应当从侦查部门第一次接触犯罪嫌疑人起,在讯问阶段和指定居所监视居住全过程,采取固定同步录音录像与移动同步录音录像相结合的方式,实行全程同步录音录像。

  所以,侦查机关未对张××实行全程同步录音录像的有罪供述(2015年1月26日讯问笔录、3月24日询问笔录、3月25日询问笔录、6月3日讯问笔录)应当依法予以排除。

  张××2015年3月17日的讯问笔录系复印于长丰县人民检察院唐×行贿卷宗,且长丰县人民检察院反贪局盖章予以确认,也就是说该份笔录应当由长丰县人民检察院制作,而实际上系由合肥市人民检察院侦查人员讯问和记录,则取证主体不适格,该份讯问笔录依法应当予以排除。

  侦查人员讯问时对张××实行的威胁、引诱,部分讯问未全程录音录像,部分讯问笔录取证主体不适格等非法取证行为已经严重侵犯了张××的诉讼权利,也严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条的规定。

  基于此,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条、第五十六条,《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第九十六条、第一百条、第一百零二条,安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅、安徽省国家安全厅、安徽省司法厅联合出台的《办理刑事案件排除非法证据操作规程(试行)》第一条之规定,请求合议庭对侦查人员实施的非法取证行为进行调查核实,依法排除侦查机关对张××非法取得的有罪供述。

  一审判决认为,经查被告人张××是经建行安徽省分行(国有控股公司分支机构)党委会研究决定任省分行机构业务部副总经理的,且其负有对国有资产的经营和管理职责,应认定为其国家工作人员身份,其利用职务之便为静安集团信托产品销售提供帮助,并非法收受他人财物,其行为构成受贿罪。其中,张××为国家工作人员以及为静安集团信托产品销售提供帮助系事实认定错误。

  虽然张××供述和张×斌证言均陈述张××因帮助静安集团销售信托产品而收受张×斌5万元购物卡,但是张××是否实际为静安集团销售信托产品提供帮助,在卷证据当中没有一份书证等客观证据能够予以证明,只有张××供述和张×斌证言等言辞证明对其进行过笼统的描述。而且有关书证,例如《中国建设银行代理资金信托计划资金收付业务及信托计划推介服务会签单》、《代理第三方信托产品上线备案表》、《中国建设银行股份有限公司、安徽国元信托有限责任公司信托计划推介服务协议》只能证明中国建设银行安徽省分行为国元信托公司提供信托计划推介服务,不能证明张××为静安集团信托产品的推介和销售提供了帮助和便利。

  即使依据《关于“安徽静安担保公司股权受益权投资集合信托计划”发行情况的报告》,也不能证明张××向58位自然人投资者和3位机构投资者销售了静安集团的信托产品,更不能证明张××向上述62位投资者推介信托计划提供帮助。

  在受贿犯罪证明高度依赖口供的情况下,谋利事宜必须有客观证明予以证明。本案这种谋利的事实(张××为静安集团在建设银行销售信托产品提供帮助)仅靠言词证据定案也显然达不到证据确实、充分的证明标准。因此,一审法院认为张××为静安集团在建设银行销售信托产品提供帮助系事实认定错误。

  的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定,就贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体问题,纪要如下:(四)关于“从事公务”的理解:从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。由此可知,公务是指那些与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。一审判决认定张××具有国家工作人员的身份是根据其负有对国有资产的经营和管理职责,但是静安集团的信托产品并不属于国有资产。张××的这种销售信托产品的推介服务不具有公务活动的管理性和职权性,仅仅是国有单位内部的劳务活动和业务活动,就相当于推销员,因此张××从事的工作不是公务,不能被认定为国家工作人员。

  中国建设银行安徽省分行人力资源部2015年2月4日出具的《证明》:“张××2010年进入建设银行安徽省分行工作,同月聘任为我行机构业务部副总经理,相当于地方副处级职务”。该证明只能说明张××是副总经理,但是并没有明确授权其具有经营和管理国有资产的职责。据案卷材料反映,没有任何证据能证明张××系受国有企业委托管理国有资产。退一步说,即使张××相当于地方副处级公务员,有经营、监督国有资产的职责,但是本案中销售静安集团的信托产品并不是国有资产,张××表面上是国家工作人员,实际上就是一个销售经理,因此即使在销售的过程中提供了帮助,也是按照实际工作要求,完成本职工作,无需利用职务之便也不存在利用职务之便的可能。

  此外,张××和建行安徽省分行在2010年签订的《劳动合同》、2010年和2011年签订的《中国建设银行安徽省分行员工保密协议书》,尤其是《劳动合同》的开头就指明系根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规,甲乙双方遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则订立本合同,共同遵守履行。这更加能够证明张××只是建行从事类似于销售推介等劳务工作的合同制员工,与其他劳动者享有相同的权利,承担相同乃至更高的义务(竞业禁止和保密的义务)。因此,张××不属于国家工作人员,不符合受贿罪的主体构成要件。

  辩护人对张××收受张×斌5万元购物卡的事实不持异议,但是对定性持有异议。根据上文的分析可知,张××不是国家工作人员当然也就不具有利用职务之便的可能。退一步说,即使张××被认定为国家工作人员,但是至少在销售静安集团的信托产品这件事上是没有利用职务之便的。因为静安集团的信托产品并不是国有资产,而且销售结果的好坏是由市场因素决定的,张××的职权对此并不能产生影响(与是否利用职权没有关系)。张××的尽力销售完全是出于完成本职工作。《中国建设银行股份有限公司、安徽国元信托有限责任公司信托计划推介服务协议》(以下简称《信托推介协议》)中规定中国建设银行股份有限公司(以下简称建行)为安徽国元信托有限责任公司(以下简称国元信托)提供安徽静安担保公司股权受益权投资集合信托计划推介服务。国元信托向建行支付服务费,此服务费即销售劳务的对价。张××的职责完全就是开拓市场,为合同的相对方提供推介服务,这是典型的劳务活动,与公务、职权无关。

  根据曾×的证言(问:对于这个信托项目,张××是否有决定权?答:张××没有决定权,主要是国元信托决定项目是否可行,但是张××有是否销售的建议权),张××对这个信托项目并没有决定权,这就更加印证了张××没有也不可能利用职务之便。即使是利用了便利,也是工作上的便利,即张××作为省分行负责人多年来积累下来的高端人脉资源。另外,根据张×斌的证言(感谢他在我公司信托产品销售过程中提供的便利和帮助,我就送给她五万元的购物卡),五万元购物卡仅仅是对张××提供销售劳务的感谢费,与职权没有关系。如果说是在决定销售与否的环节提供帮助,那或许与职权有关,但是在销售过程中提供便利和帮助无论如何与职权是没有关系的。而且销售信托产品需要开发维护客户,很多购物卡都被张××用于营销与维护客户关系。按照有关规定,张××不应该收受张×斌的购物卡,其行为实属不当或者说是违纪,但是不当行为不一定构成犯罪。因为该行为与职务无关,不存在权钱交易,没有侵犯职务行为的廉洁性,所以,张××的行为不构成受贿罪。

  除此之外,还要说明的是,维护客户是一种普遍现象。投资者作为理财产品的买方,银行作为理财产品的卖方,理财产品的销售其实属于买方市场,投资者享有很大的主动权,他们有很多选择的机会,可以把资金投入各家银行,因此要想吸引客户投资,银行的工作人员花钱维护客户关系必不可少,则张××将收受的钱款用于维护客户关系合情合理。

  首先,张××所属的机构业务部的主要职责中就有一项是负责制定并实施本部门职责范围内托管业务市场策略和营销计划,组织开展市场拓展、客户营销及关系维护。

  其次,下述证人证言可以证实银行是有维护客户的资金准备的:1、戴××的证言(问:建行业务部门有没有维护客户的费用开支?答:有,但是这方面费用要征得部门领导同意,部门集体决定。);2、杨××的证言(问:建行业务部门有没有维护客户的费用开支?答:有营销费用。每年年初建行会有一个营销费用方案,将全行营销费用总额确定,并将费用指标分解到各个部门,具体他们怎么分配至个人我就不清楚了。);3、许×证言(张××作为机构业务部的副总,如果在和部门总经理汇报的前提下,也有使用行游卡维护客户的权力。);4、施×的证言(这个购物卡是我们城东支行自己买的,因为张××也要营销客户。)因此,上述四人的证言与张××供述可以相互印证建行是有预留资金用于维护客户关系的,也是合规的。

  而且《信托推介协议》的相关规定也印证了维护客户关系的必要性。该协议规定建行应按有关法律法规要求对合格的个人或机构投资者进行推介,不进行任何公开营销宣传。这也再一次证明了没有一定的人脉关系是不可能这么轻易就能找到合适的投资者,不进行维护就不可能留住客户。不允许进行任何公开营销宣传,那只能通过个人点对点的维护。

  一审判决认为张××和胡×的行为属于共同犯罪,张××要求胡×对同创项目予以关注,胡×在明知项目做成后,张××将从中获利的情形下,仍利用其身为安徽省银监局副局长的职务便利,向杭州银行合肥分行(资金提供方)行长王××打招呼,积极促成同创项目成就。先不论胡×的职务能否对王××产生影响,但是既然一审法院认定胡×向王××打招呼,那就说明胡×是通过王××的职权在发挥作用的。

  我国现行《刑法》第三百八十八条规定,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的以受贿论处。从刑法条文关于贿赂犯罪规定的形式看,《刑法》虽没有将斡旋受贿作为一个独立罪名单列出来以区别于一般意义的受贿罪,但在规范的内容上已与一般受贿罪有着实质的区别。一般受贿是利用本人的职权直接为他人牟利,而斡旋受贿是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为他人牟利;在本案中,胡×的行为更符合《刑法》三百八十八条规定的斡旋受贿的行为特征,即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,一审判决直接适用《刑法》第三百八十五条认定为直接受贿系适用法律错误。

  根据杜××的证言(问:你公司在开展集合资金信托项目与单一资金信托项目过程中,是否需要经过安徽省银监局相关部门审批?答:不需要。以前集合资金信托项目需要在省银监局进行事后报备,单一资金信托项目不需要。现在集合资金信托项目和单一资金信托项目需要在省银监局进行事后报备),滁州同创的项目是不需要银监局审批的。另外,杭州银行作为商业银行与银监局也并非上下级关系,杭州银行只是受银监局监督管理而已,所以他们之间没有职务上的隶属、制约关系。胡×作为银监局局长对杭州银行不能产生影响,滁州同创项目的上会通报与银监局的工作无关。《中国银监会安徽监管局办公室关于局领导工作分工调整的通知》(皖银监办发[2014]148号):“胡×同志分管办公室(党委办公室)、农村中小金融机构非现场监管处、农村中小金融机构现场检查处、银行业消费者权益保护处。俞林同志分管政策法规处、城市商业银行非现场监管处、城市商业银行现场监察处。杭州银行属于股份制商业银行”。由此可见,胡×的职责只可能会影响、制约到农村中小金融机构,对像杭州银行这样的商业银行并没有直接的影响力。

  辩护人还通过百度百科检索到:“杭州银行成立于1996年9月26日,经过十五年的努力,现已发展成为一家初具规模、资产质量良好、盈利能力较强、综合实力跻身全国城市商业银行前列的具有良好投资价值的股份制商业银行。 目前,本行正通过“引资”实现“引智”,借鉴和引进吸收先进经营理念,致力于增强核心竞争力,打造成为中国价值领先银行。股份制商业银行。”

  由上述证据可知,胡×作为安徽银监局副局长,其职权在滁州同创公司融资过程中并不能发挥作用,必须要借助杭州银行合肥分行行长王××的职权才能发挥作用,众所周知,是否利用自己的职权为请托人谋取利益是判断一个行为是否是直接受贿行为的最基础、最明确的依据,胡×没有使用自己的职权,其行为绝不可能构成直接受贿行为。而且在胡×介入之前,项目已经谈成

  依据汪××的证言,“问:你这次去杭州银行合肥分行到底是唐×还是胡×等他人叫你去的?答:这和胡×没有关系,是唐×让我去的。”

  唐×的证言,“问:你是怎么认识谭×的?答:2011年的时候我通过何松苗认识了他的老乡安徽省银监局安全保卫处的汪××,那时候我还在做债权生意,我知道杭州银行做债券生意做的很好,我就想认识杭州银行的人,我就问汪××是否认识杭州银行的人,汪××说他认识合肥分行行长王××。2012年初的时候汪××带着我和何松苗一起直接去了杭州银行合肥分行,结果去了后王××不在,汪××和王××联系后,王××让我们去找他们行的谭×。”

  根据唐×和汪××的证言可以相互印证,唐×并不是胡×介绍给王××的。而根据张××和唐×的供述,胡×是项目在分行没通过时才介入的。

  最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“利用职权或地位形成的便利条件”的认定:刑法第三百八十八条规定的”利用本人职权或者地位形成的便利条件“是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。胡×和王××就符合虽然没有隶属、制约关系,但是有一定的工作联系。正如胡×供述其在同创项目中的行为时说“张××说:‘你和杭州银行合肥分行长王××的关系不错,你给王××打电话催一催。’第二天我就打了王××的手机,我问他:‘滁州信托融资项目怎么样,有没有问题,什么时候上会?’王××说:‘我知道了,我会尽快安排。’过了几天,王××给我回电话说:‘滁州信托融资项目已经过会(上贷审会通过了)上报总行了。’又过了一段时间,王××告诉我:‘你关心的项目,总行已经批了。’”王××陈述胡×在同创项目过程中向其打招呼时说“胡×当时跟我说:他朋友唐×一个滁州的项目在我们银行,看能否抓紧推进?我说好的,我来抓紧落实。”

  综上所述,辩护人认为相对于直接受贿,胡×的行为更符合斡旋受贿的行为特征,即使公诉机关认为胡×构成受贿犯罪,也只能认定其行为属于受贿罪中的斡旋受贿,同理应以斡旋受贿的构成要件对张××的行为进行评价,而张××在同创公司融资项目中没有为唐×谋取任何不正当利益。

  一般受贿不分正当与不正当,只要谋利即构成犯罪。而斡旋受贿则要求所谋取的必须是不正当利益,如果谋取的是正当利益,则不认为是犯罪。张××未通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益。这也是辩护人认为张××不构成受贿罪的最重要的关键理由。

  本案中不存在任何的不正当利益,根据1993年3月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定:“谋取不正当利益,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。”由此可以看出,所谓不正当利益,是指违法利益,是通过合法手段不能取得的利益。“谋取不正当利益”包括两种情况;一是谋取的实体利益违法或违规,即实体违法;二是要求国家工作人员工作程序违法或违规,即程序违法。

  杜××的证言:“问:你认为唐×所获得的融资金额3%的报酬,是否符合规定,是否正常?答:当时滁州开发区资金困难,急于从外部融资。国元信托房的龚×介绍了唐×给我们同创公司,说唐×可以帮助协调解决资金审批、来源等问题。之后我们也有其他一些项目,以这种形式给付财务顾问报酬。……问:你介绍一下你公司与‘第三方理财机构’的合作流程?答:好。这种合作分为两种模式……第二种模式是国元信托不与第三方机构签订财务顾问协议,财务顾问费是由融资方直接支付给第三方机构。这种模式实质上与国元信托没有关系,只是存在这种现象。在实际操作中,经办人与第三方理财机构接触和不接触均有可能性。”而唐×和张××签订咨询服务协议的方式就是与‘第三方理财机构’的合作流程中的第二种模式,即财务顾问费是由融资方直接支付给第三方机构即唐×签订《咨询服务协议》时挂靠的天峰公司。

  根据《合同法》第四百二十四条的规定:“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的行为。”以及第四百二十六条规定:“居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。”《咨询服务协议》的签订完全符合合同法对居间服务合同的规定,张××和唐×作为居间人分别向委托人滁州同创和杭州银行报告订立合同的机会、提供订立合同的媒介服务,委托人向他们支付报酬,这是合法的民事行为。签订合同的双方经过协商意思表示真实一致,不违反法律的强制性规定,居间服务费用不是不正当的利益。合同真实有效且已经得到履行,而其他法域的合法行为阻却刑事违法性。日本著名刑法学家山口厚教授认为,刑法上处罚在其他的法域,特别是民事法上被允许的行为,从刑法的补充性的见地来看,是不妥当的。

  滁州同创获得杭州银行资金的融资项目是完全正当的。关于这一项目,杭州银行合肥分行行长王××的证言:“问:既然是不正常的,你们杭州银行为什么还允许这种情况存在?答:主要有几个原因:一是因为胡×为了这个项目打招呼了,二是本身这个项目收益还可以,三是分行想拓展业务。问:唐×为什么能够介入这个“同创项目”?答:一是因为胡×打招呼了,二是杭州银行想做这个业务。”而时任杭州银行合肥分行计划财务部总经理谭×的证言:“我拿到相关资料后,和行内的业务管理部、风险管理部进行探讨,大家都认为风险可控、收益可观,这个项目可以做。之后我就向王行长汇报,准备去项目现场实地考察,王行长同意了。”立项之后,谭×陈述“……之后我们杭州银行合肥分行又补写了一个证明,这个证明是我写的,向总行说明我们杭州银行合肥分行准备在滁州设立滁州支行,设立滁州支行的报告已经报到安徽省银监局了。希望总行能批准这个项目,先建立业务关系。这个说明材料是我提议写给总行的。之后总行再次上会就同意了这个项目。”

  由以上证据可见,杭州银行合肥分行的高管对滁州同创融资项目的一致评价是项目不错,收益高、风险可控,因此,杭州银行合肥分行安排了实地考察,又组织业务管理部、风险管理部进行探讨,之后将材料上报总行评审,评审未通过又补充材料才通过。2012年4月24日《杭州银行2012年第十五次信贷评审委员会会议决议》:滁州同创项目未获得通过。原因是:1、异地项目,监管不便,信息不对称。2、滁州开发区财政实力较弱。但是通过提供补充材料:1、《杭州银行合肥分行关于2012年网点建设规划的报告》:我行拟于2012年在滁州市设立1家异地分支机构......该报告的签发时间:2012年1月4日,同创项目第一次上会的时间是2014年4月24日,说明在上会之前杭州银行就已经打算在滁州设立分支机构了。2、《安徽省人民政府关于滁州经济技术开发区升级为国家级经济技术开发区的通知》。在2012年5月2日《杭州银行2012年第十六次信贷评审委员会会议决议》:滁州同创项目获得通过。

  通过这一系列的程序可知,滁州同创融资项目本身具有很强优势,王××在整个融资过程中并未发挥实质性作用,整个项目完全符合杭州银行的正常资金审批程序,融资项目的完成与胡×或者王××没有多大关联,而且同创公司已经在规定期限内还本付息,整个融资项目是一个完全合法、正当的项目。

  2012年6月2日滁州市同创建设投资有限责任公司(甲方)和合肥天峰投资管理有限公司(乙方)签订了《咨询服务协议》,该协议第四条规定:在满足下列条件的情形下,甲方应向乙方支付咨询服务费:乙方为甲方融资壹亿元整,资金使用期限一年;乙方应向甲方提供相应咨询服务费发票。咨询服务费金额为人民币叁佰万元整。

  该协议内容为唐×协助同创公司向杭州银行合肥分行融资,并获得融资额3%的佣金。《同创公司会议纪要》:2012年第三次董事会议纪要,二、关于国元信托计划融资……年总融资成本为14%……3%定在中介机构附合同。同创公司有会议纪要,是资源的合法的,意思表示是真实的。《关于要求支付融资咨服务费用的请示》:……目前壹亿元资金已到位,按照公司与中介方签订的咨询服务协议有关约定,恳请拨付中介服务费300万元。结果是同意。由此可知,同创公司支付咨询服务费是有会议纪要和经过请示并同意的。该协议是双方真实意思表示,双方均按照协议履行合同。因此,唐×获得这融资金额3%的报酬完全合理合法,在整个项目过程中不存在不正当利益。

  综上所述,张××在同创公司融资项目中没有为唐×谋取任何不正当利益,唐×获得的佣金是基于《咨询服务协议》而获得的合法、正当的收入,实体、程序均合法。张××因没有为唐×谋取不正当利益,其行为不能被认定为斡旋受贿,因而依法不构成受贿罪。

  一审判决认为张××和胡×属于共同犯罪。而受贿罪属于身份犯,对于不具有特定身份的国家工作人员的亲属,要被认定为受贿罪,前提是国家工作人员的行为构成受贿罪,而且亲属与国家工作人员具有受贿的共同故意。根据上文分析,胡×的行为不构成受贿犯罪,作为家属张××更不可能构成受贿罪。皮之不存,毛将焉附?

  家属与国家工作人员是否构成受贿罪的共犯主要取决于双方相互勾结的状况。认定家属与国家工作人员共同受贿要符合受贿罪的犯罪构成及共同犯罪的条件,即双方要有共同的受贿犯罪故意和共同的受贿犯罪行为,这是构成共同受贿犯罪的前提。然而,张××和胡×没有共同的故意。

  张××本身就没有受贿的故意,之所以把项目告诉胡×,是想通过胡×进一步了解项目的进展情况,并没有想要利用胡×的职务便利。在唐×一再逼问胡×到底和谁打招呼了,张××也一直没说,就是因为心虚,因为胡×根本就没有打招呼,但是又害怕说没打招呼之后,唐×不给她钱。

  2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于共同犯罪的认定:根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为,国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。 因为胡×的行为不构成受贿罪,所以张××也依法不构成受贿罪。但鉴于控方以共同犯罪提起公诉及一审判决认定为共同犯罪,辩护人在此对该问题进行简单说明:本案证据不能证明胡×与张××经过共谋,张××何时将收到100万的事情告知胡×,此节事实二人陈述互相矛盾。因此,不存在所谓“共同犯罪”的问题。

  一审判决认为佳成架业贷款是否合规,并不是张××是否构成受贿罪的必要条件。如果佳成架业贷款合规,张××就没有为他们谋取利益,因不符合受贿罪的构成要件而不构成受贿罪。如果说佳成架业不符合贷款的条件,张××利用职权或地位对城西支行的影响力、制约力,让下级员工为其办理贷款业务然后收受贿赂,这样的行为无疑被认定为受贿。然而,张××的行为充其量就是在中间介绍,把好的项目介绍给银行,仅仅是“牵线搭桥”,没有利用职务之便。

  张××把程×介绍给城西支行完全是凭借其自身的金融知识和经验判断佳成架业符合贷款的条件才将其介绍给城西支行,张××的供述:“2012年佳成架业想在我们行贷款,佳成架业的老总程×向我咨询有没有做这种业务的可能,后来程×自己去找了下面二级行然后贷到了款,他属于我们行的优质客户。”张××个人借款900万给陈×也正是看中了陈×是优质客户,具有还款的能力。

  在佳成架业贷款中,张××唯一提供的帮助就是程×说他从来没向银行贷款,不知道是否能贷到。张××告诉他建行对小企业贷款的审查比较严格,需要提供足够的担保并帮他分析了贷款的形式和程序,即通过张××的点拨顺利把款贷下来了。但这纯粹是根据工作经验给予的指引与职务没有任何关系,而且程×提供了足够的担保,其获得贷款是完全符合条件的。

  张××供述:“陈×说他有房产、材料等担保,我就让他自己找银行咨询。”这说明张××仅仅是作为中间人推荐了一下,给双方都带来了极大的利益,完全没有利用职务之便,不然施×也不会感谢张××给他们推荐了好客户。

  根据施×的证言:“2012年之前,我们城西支行是不允许进行小企业贷款的,后来放开了。我们行刚开始做小企业贷款,客户也不多,张××就给我们介绍了佳成架业,……张××说我给你们介绍一个小企业贷款,我说只要符合条件就加快给他们办理。”

  周××的证言:“我行公司部施×跟我讲过,这笔贷款是省行机构业务部张××介绍来的,叫我安排人办理。问:佳成架业公司的贷款是否符合贷款条件?答:符合条件。”不管是张××供述、施×证言还是周××证言都措词为“介绍”,由此可知,完全是因为佳成架业符合贷款的条件,张××才将其介绍给城西支行的,并不是为了获得贿赂款而利用职权使佳成架业获得贷款。

  张××自身就借给他们很多钱,现在当然也希望可以帮他们从银行获得贷款。只是因为交情深才利用自身的专业知识帮忙分析能否贷款。程×、程启所说的感谢只是因为张××帮他们分析了贷款形势,程×以前从未在银行贷过款,既没有贷款知识也不懂贷款程序。上述事实,张××供述和程×证言能够相互印证。

  当陈×去找张××的时候并没有明确的提出具体的请托事项,只是询问是否符合贷款条件,也没有约定事成之后给钱。根据程×的证言:“我在肥东的有同心大厦的房产,我就咨询了张××佳成是否可以申请小企业贷款,以我同心大厦的房产作为抵押,张××让我自己去建设银行城西支行咨询一下。”此二人仅仅是咨询的关系,并没有对行贿受贿进行约定,更谈不上受贿的承诺、实施、实现三个阶段,而张××也只是让陈×去城西支行咨询。因此,张××与程×之间没有行贿与受贿的意思联络,则张××收受程×8万元购物卡因客观上没有利用职务便利和主观上无受贿的故意而依法不构成受贿罪。

  一审判决书认定:张××确实与陈×家族有私人之间的借贷,但陈×等均按约付息还本,但是与事实不符。事实上,程×、程启所写的借条均没有约定还款日期,大部分借条没有约定年息,仅有两张借条备注:在有闲置资金的情况下,本息陆续还。根据借条累加总款项为940万元,如果双方感情不是很好的,那么张××会借这么多钱给程×兄弟二人吗?2013年春节前也就是2014年年初刚送给他3万元购物卡,接着在2014年元月17日就借款100万元,这明显是为了感谢张××在个人借款方面提供的帮助。

  实践中只要行贿人与受贿人具有某种远亲或朋友关系,一般应认定为赠予,而不认定为受贿罪。区分受贿与正当馈赠应注意从以下几个方面进行判断:1、接收方与提供方是否存在亲友关系;2、提供方是否有求于接收方的职务行为;3、接收方是否许诺为提供方谋取利益,或者是否正在或者已经为提供方谋取利益;4、所接受的财物是否超出了一般馈赠的数量与价值;5、接受方是否利用了职务之便;6、有无正当馈赠的数量与价值;7、接受与提供方式是否具有隐蔽性。

  张××的供述:“2013年我过生日时,程×的弟弟买了3万元的购物卡给我,因为我们之间关系处的比较好,他家办什么事我也经常包钱,属于礼尚往来……我送过两套纪念币送给程启的两个小孩,两套纪念币价值六千多元,是我从处里面领的。”另外两次送购物卡都是在春节,更符合中国逢年过节礼尚往来的习俗。因为张××、程×之间的交情深,5万、3万相较于张××个人借给他们的900多万简直微不足道,根本不会超过900万元的利息。

  因此,张××有利用职务之便,也没有受贿的故意,其收受程×8万元购物卡属于正常的人情往来。

  张××主观上不具有非法收受他人财物的故意,其行为完全不符合受贿罪的构成要件,不能认定其构成受贿罪。张××收受的7.7万元购物卡是按银行的政策正常给予的奖励。

  经庐阳支行行长办公会讨论通过,自2014年1月1日起实施的《庐阳支行对公客户、项目营销激励方案》(以下简称《营销激励方案》)明确规定:本方案适用于全行各部门、支行、全体员工及任务型团队。……激励标准:按中收金额的1%兑现非人力费用。

  对此,汤××证言与张×证言、唐××证言能够相互印证上述激励方案与标准。汤××的证言:“团队的成立是经过批准的:为了给行里增收,我们就和省分行成立了任务性团队,来共同经营这部分业务。……问:你们部门为什么要给张××购物卡?答:是兑现任务性团队队员的奖励。我们行当时以文件形式规定,以管理费形式的奖励给任务性团队中本行人员以外的人员。”

  唐××的证言:“我们支行和省建行机构业务部金融同业组成立了一个任务性团队,由我、张×、省分行的张××、李×组成。针对任务性团队,我们庐阳支行还出台了一个激励性方案。”

  据此可知,任务性团队的成立是经过支行领导同意批准,并且出台了相应的方案对激励的对象和标准作出了详细的规定。因为张××不是支行的工作人员,依据《营销激励方案》的规定,应当按中收金额的1%兑现非人力费用以实现对张××的奖励。

  《营销激励方案》的规定没有违反法律,庐阳支行根据《营销激励方案》给予的“奖励”不能认定为贿赂,上诉人张××不构成受贿罪。如果张××的行为构成受贿罪,当给予张××奖励时,行长、分管行长都是知悉的,那么庐阳支行岂不是构成单位行贿罪?

  庐阳支行为了创收,制定《营销激励方案》给予奖励的政策无疑是不当的,张××所收受的费用也是不当的,但这并不等于是贿赂。由于庐阳支行的不当政策导致张××认为,其收受的费用是按银行的规定给予的奖励,而非贿赂,故张××主观上并无收受贿赂的故意。张××客观上没有利用职务之便为他人谋取利益,主观上也不具有受贿的故意,因此其行为不构成受贿罪。

  对任何犯罪的认定,都必须坚持主客观相一致原则,既要有犯罪的客观行为,又要有犯罪的主观故意,如果忽视犯罪主观故意,则会导致客观归罪。本案上诉人身为建行安徽省分行机构业务部副总经理,给行贿人一种是国家工作人员,可以利用职务之便为他人谋取利益的错觉,即便实施了受贿罪的全部客观行为,但是如果主观上不具有受贿的故意,那也依法不构成犯罪。如果不对张××的主观故意进行分析或者分析不当,必会认为其构成受贿罪,公诉机关正是因此而指控,一审法院也是如此而判决。

  对行为人主观故意的认定,应通过其客观行为来推定,如果刑法把某个行为规定为犯罪,行为人仍为此行为,其主观上就是知道是犯罪而为,则具有犯罪的主观故意,知道指“应当知道”,法律是向全社会公布的,行为人不能以不懂法而否定“应当知道”。

  本案上诉人张××是否具有犯受贿罪的主观故意,就是要看其是否应当知道收受的是刑法所规定的贿赂。

  首先,银行为了自身的利益制定《营销激励方案》,虽然明显不当,但法律并未明令禁止,张××不能判定此奖励政策是否非法;

  其次,因为银行的不当政策而获得“奖励”的行为,刑法未将此界定为受贿行为,张××也不能判定银行的奖励是贿赂。所以只能推定被告人主观上认为收取的“奖励”是合法的、正当的,不具有受贿的主观故意。(银行一方面规定不能收受下级行或客户的赠送,一方面又规定给予奖励这本身就是自相矛盾的。)

  张××拿了庐阳支行购物卡的行为肯定是错误的,这至多是一个严重的错误,但是严重的错误并不等于构成犯罪,我们只能依据罪刑法定原则来衡量一个行为是否构成犯罪。张××也是根据张×的证言(问:你今年分三次送给张××的6.2万元购物卡,你是怎么告诉她的?答:我告诉张××这些购物卡是给团队的激励……)将购物卡认定是激励,实际也是将钱用于维护客户。

  最后,一审判决认定相关单位在对张××进行所谓“奖励”过程中,并未对省建行机构业务部从事同样工作的李×进行发放,且张××收受购物卡过程中未履行任何手续,相关单位亦未按正常发放奖励的形式入账;之所以没有给李×,是由于具体的分配制度决定的,张×证言、李×证言和张××供述能够予以证实。例如,张×的证言:“我们准备把这1%全部用来奖励张××和李×,至于他们怎么分配我们不管。”李×的证言:“具体是交给分行分管金融同业组的张××,因为张××是负责这块业务的领导。”张××的供述:“这部分钱要继续用于客户维护,到年底结算时才分发。”而且给予张××的奖励并不是没有按照正常发放奖励的形式入账,根据张×的证言:“以管理费形式的奖励给任务性团队中本行人员以外的人员”,除此之外,相关书证也可以证实。

  张××在“任务性团队”中的主要工作有:向建行总行要政策、要同业存放规模,并且要向各家银行进行询价谈判。而“询价谈判”并不能证明其具有任何利用职务之便的空间。杨××证言、孙×证言和张×证言可以相互印证张××没有利用职务之便,利用的均是私人关系或者是其任建行机构业务部副总经理多年积累下来的人脉资源。譬如,杨××的证言:“问:庐阳支行为什么要给张××所谓的“奖励”?答:因为张××客户资源多、人脉关系比较好,可协助庐阳支行营销,争取到一些金融同业类的客户。”孙×的证言:“张××是金融同业团队的组长,她带我们跑了很多同业存放客户,也就是想把别的金融机构的钱存入到我们建行庐阳支行。为了感谢她,我们就给了她2万元百大购物卡。”张×的证言:“……2013年时我们请张××为我们营销同业存款,我记得当时她帮我们联系了农村合作商业银行等多家银行,这几家银行把存款都存在了我们行。”

  相关书证和证人证言也可以相互印证,张×和邱×给张××购物卡是为了感谢她帮助银行拉了很多存款,给银行带来了收益,而且张××收受的购物卡大部分被用于维护客户,不然不可能拉到那么多存款。对此,汤××证言与张×证言能够相互印证。汤××的证言:“答:张××确实在同业存放业务中给我们带来了利益,但她也不是我们单位职工,所以就以激励的名义来送给她购物卡。”张×的证言:“……我们队张××他们的奖励主要是依据文件第五页第三项“重大机构类客户激励标准,按中收金额的1%兑现非人力费用。”按照该标准,我们要兑现给张××他们10多万元的奖励。问:你们为什么要以购物卡的形式发放“奖励”而不发放现金?答:因为张××不是我们庐阳支行的员工,对庐阳支行以外的人员发放现金奖励不符合行里规定,因此就只能通过购物卡的形式来给她奖励。”

  除此之外,一审判决认为:同业业务由省建行的机构业务部进行统一管理,张××是具体负责人,相关单位给张××送卡就是为了感谢其在此项工作开展过程中提供的帮助。张××是提供了帮助,但是并没有利用职务之便,而完全是靠多年积累的人脉资源。一审判决还认定:被告人张××在存放同业存款工作过程中,为本行相关业务部门及下属支行提供帮助,并收取两单位所送财物,其行为亦构成受贿罪。对此辩护人认为:首先,将庐阳支行作为落脚行,即将存放业务的落脚行放在庐阳支行是省分行领导开会决定的,主要是因为存放同业的交易对手大部分都是庐阳支行的客户,如浦发、中信、华夏等银行,这与张××的职务无关。其次,他们感谢张××主要还是因为张××帮助他们拉到了存款,提高了创收。

  综上,张××没有受贿的主观故意,也没有利用职务之便,利用的均是私人关系,而且当张×、邱×给张××购物卡时也说的是奖励。对此有以下证言相互印证:

  1、邱×的证言:“问:张××拉存款是利用私人关系还是工作上的关系?答:大部分是私人关系。问:既然是张××的工作职责,为什么要给钱给她?答:主要还是拉了不少存款。”

  2、邱×的证言 :“当时的部务会开会研究看是否能利用省行相关人员的人脉资源来帮助营业部提升存款金额,会议上也讨论由营业部的业务经营部来负责这件事,实际上主要就是我们公司业务部来负责这项业务,并决定了设立绩效奖励。会后我找到省建行机构业务部副总经理张××,总共找过她三四次,她也满口答应,这也是她在建行的本职工作,张××后来的确给营业部拉了不少存款,我的印象有五、六十亿元,帮助营业部按时完成了1000亿的存款目标。……我当时讲:“这是购物卡,是营业部给你的奖励。”问:你送15000元购物卡给张××,购物卡的来源?答:这15000元购物卡是我们营业部购买的,准备用于营销客户,……。”

  3、高××证言 :“我的印象是最后存款增加额有五十亿元左右,帮助营业部按时完成了1000亿的存款目标,因为这块主要是张××的贡献,所以我们营业部开始准备给张××发点绩效工资,但张××属于年薪制人员,不好直接给她发绩效工资,考虑到以后的业务还需要张××帮助,2014年4、5月份,营业部公司业务部的负责人邱×向我汇报,讲准备送15000元的购物卡给张××的时候,我表示同意。”

  4、杨××的证言:“问:庐阳支行为什么要给张××所谓的“奖励”?答:……因为张××客户资源多、人脉关系比较好,可协助庐阳支行营销,争取到一些金融同业类的客户。”

  因此,邱×、高××、汤××三人的证言均可以证实张××资源多,人脉关系好,可以为银行拉到存款,为银行创收,并设立绩效奖励。鉴于此,张××收受7.7万元购物卡的行为不具备社会危害性,没有给国家和相关企业带来损失。而与之相反的是,所有参与的单位和个人均得到了利益。

  所以,张××的上述行为因不具有受贿的故意和无法利用职务之便而依法不构成受贿罪。

  辩护人仍然坚定地认为上诉人张××无罪,如果法庭不采纳辩护人以上的无罪辩护意见,恳请注意上诉人有如下从宽处罚情节:

  张××在归案后主动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,依法可以减轻处罚。而且《安徽省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则 》(皖高法[2014]202号)规定:“……犯罪事实或犯罪嫌疑人未被办案机关发觉,主动直接投案构成自首的,可以减少基准刑的40%以下,一般不应超过四年;”

  《安徽省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则 》(皖高法[2014]202号)规定:“……对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果的弥补程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下;”

  退一步讲,即便贵院不认可上述无罪辩护意见,维持一审法院的判决,认定张××受贿罪的数额为120.7万元,依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定,张××可能依法判处三年以上十年以下有期徒刑。

  综上所述,张××具有自首情节并退缴全部赃款,其亲属多次表示愿意向办案机关预交罚金。鉴于张××上述法定或酌定量刑情节,即使判决张××有罪,依法也可能判处三年或三年以下有期徒刑,而且张××认罪、悔罪,没有再犯罪的危险,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,因而恳请贵院依法对张××判处缓刑。

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